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I nuovi obblighi comunicativi derivanti dalla direttiva UE “DAC 6”

Premessa

La Dir. 2018/822/UE (c.d. DAC 6) approvata il 25 maggio 2018 pone in capo agli intermediari che intervengono nell’ambito di determinate transazioni sospette un obbligo di comunicazione nei confronti della propria Amministrazione finanziaria.

La normativa della DAC 6 deve essere vista in stretta connessione con gli esiti del progetto BEPS e ha come obiettivo quello di colmare le lacune presenti nella normativa relativa al Common reporting standard e della Dir. 2014/107/UE (c.d. DAC 2) in tema di individuazione del “titolare effettivo”.

L’obiettivo ultimo è quello di scoraggiare definitivamente l’implementazione di schemi di pianificazione finanziaria aggressiva transfrontaliera, mettendo tempestivamente a disposizione delle amministrazioni finanziarie informazioni “complete e pertinenti” sui meccanismi (arrangement) potenzialmente “aggressivi” di natura transfrontaliera e contribuendo, in questo modo, alla creazione di un ambiente di fair taxation e, dunque, al buon funzionamento del mercato comune.

A tale proposito gli intermediari sono chiamati a verificare la presenza di uno dei seguenti elementi distintivi (hallmark) che sono indicati nell’All. IV Direttiva e che si connotano, in modo oggettivo, come potenziali indici di rischio fiscale:

1. elementi distintivi generici: si tratta di elementi segnaletici di rischio fiscale comunemente presenti negli schemi potenzialmente aggressivi, e, cioè:

- la condizione di riservatezza che può comportare la non comunicazione ad altri intermediari o alle autorità fiscali delle modalità con cui il meccanismo potrebbe garantire un vantaggio fiscale;

- il pagamento di una commissione (o un interesse, una remunerazione per i costi finanziari e altre spese) per il meccanismo o la serie di meccanismi e tale commissione è fissata in riferimento;

- la commercializzazione di schemi che sono replicabili e facilmente utilizzabili da più contribuenti e che comportano l’uso di documentazione standardizzata;

2. elementi distintivi specifici che potrebbero essere collegati al criterio del vantaggio principale;

3. elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere;

4. elementi distintivi specifici riguardanti gli accordi di scambio automatico di informazioni nell'Unione;

5. elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento.

Benché la presenza di almeno un hallmark faccia scattare gli obblighi di comunicazione, essa non comporta alcuna presunzione e valutazione sull’effettiva configurabilità di strategie di pianificazione fiscale aggressiva, né tanto meno di acclarati fenomeni di elusione e/o di evasione.

In tal senso, quindi, è necessario:

1)   individuare l’esistenza di un vantaggio fiscale derivante dallo schema;

2)   comparare il vantaggio fiscale con gli altri possibili benefici (ad esempio, di natura commerciale, o attinenti alla protezione di segreti industriali);

3)   soltanto nel caso in cui il vantaggio fiscale dovesse essere prevalente rispetto agli alti vantaggi ottenibili: effettuare la comunicazione.

Secondo quanto previsto dalla Direttiva, gli Stati membri sono chiamati ad adottare le norme interne necessarie a recepire la direttiva, con l’obbligo di prevedere sanzioni specifiche in capo agli intermediari inadempienti, entro il 31 dicembre 2019, con l’obiettivo di applicare le nuove previsioni dal 1° luglio 2020, in modo che il primo scambio di informazioni tra Stati possa avvenire il 31 ottobre 2020.

 

Il recepimento in Italia della Direttiva

Con l’approvazione della legge di delegazione europea (L. 117/2019), entro il prossimo 31 dicembre 2019 la citata Dir. 2018/822/UE (c.d. DAC 6) dovrà essere recepita in Italia.

Lo schema del Decreto legislativo di recepimento della DAC 6 (di prossima approvazione) impone agli intermediari e/o ai contribuenti di segnalare all’Amministrazione Finanziaria tutte le strutture e i modelli di pianificazione fiscale transnazionali che sono considerati come potenzialmente utilizzabili per attuare ipotesi di pianificazione fiscale aggressiva. In questo modo, le Amministrazioni interessate hanno l’opportunità di decidere prontamente se è il caso di proporre disposizioni legislative o regolamentari di contrasto o adottare documenti interpretativi che possano indirizzare gli Uffici in sede di verifica e controllo.

L’art. 2 del Decreto contiene le seguenti definizioni che son utili ad inquadrare la normativa:

- meccanismo transfrontaliero”: è considerato tale “uno schema, accordo o progetto, riguardante l’Italia e una o più giurisdizioni estere” (che quindi possono essere intra o extra UE), qualora si verifichi almeno una delle seguenti condizioni:

  • non tutti i partecipanti allo schema, accordo o progetto risiedono, ai fini fiscali, nel territorio dello Stato;
  • uno o più partecipanti allo schema, accordo o progetto sono contemporaneamente residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato e in una o più giurisdizioni estere;
  • uno o più partecipanti allo schema, accordo o progetto, senza essere residenti ai fini fiscali o avere una stabile organizzazione in una giurisdizione estera, svolgono in tale giurisdizione la propria attività in maniera tale da ivi configurare una stabile organizzazione;
  • uno o più partecipanti allo schema, accordo o progetto, senza essere residenti ai fini fiscali o avere una stabile organizzazione in una giurisdizione estera, svolgono in tale giurisdizione la propria attività in maniera tale da ivi configurare una stabile organizzazione;
  • lo schema, accordo o progetto può alterare la corretta applicazione delle procedure sullo scambio automatico di informazioni o sull’identificazione del titolare effettivo.                    

Dal tenore letterale del testo del decreto si dovrebbe evincere che per i meccanismi che intervengono tra Stati diversi dall’Italia (ad esempio un meccanismo ideato da un intermediario italiano al quale partecipano soggetti residenti in altri Stati membri) non dovrebbe sorgere alcun obbligo di comunicazione all’Agenzia delle Entrate.                             

Ai sensi dell’art. 5 del Decreto, il meccanismo transfrontaliero sarà soggetto all’obbligo di comunicazione previa sussistenza di almeno uno degli elementi distintivi richiesti, ovvero un indice di rischio di elusione o evasione fiscale che sarà individuato dal decreto attuativo che dovrà essere emanato ai sensi dell’art. 5 c. 2 del Decreto;

- “intermediario”: un soggetto, inclusi quelli indicati all’art. 1 c. 1 lett. n DM 28 dicembre 2015 e all’art. 3 c. 4 D.Lgs. 231/2007, che:

1.  mette a disposizione ai fini dell’attuazione un meccanismo transfrontaliero da comunicare o ne gestisce l’attuazione;

2.  direttamente o attraverso altri soggetti, svolge un’attività di assistenza o consulenza ai fini dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero da comunicare, qualora, avuto riguardo alle informazioni disponibili e alle competenze necessarie per svolgere tale attività, sappia o abbia un motivo ragionevole per concludere che il medesimo meccanismo sia rilevante ai sensi dell’art. 5. Nello specifico, i citati soggetti “intermediari” sono tenuti all’obbligo di comunicazione qualora ricorra almeno una delle seguenti condizioni:

i) sono residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato;

ii) hanno una stabile organizzazione nel territorio dello Stato tramite la quale sono forniti i servizi con riguardo al meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione;

iii) sono costituiti, disciplinati o regolamentati secondo la legge dello Stato;

iv) sono registrati presso un’associazione professionale di servizi in ambito legale, fiscale o di consulenza nel territorio dello Stato;

- “contribuente”: qualunque soggetto che attua o a favore del quale viene messo a disposizione un meccanismo transfrontaliero. Esso è tenuto all’obbligo di comunicazione quando:

1.  è residente ai fini fiscali nel territorio dello Stato;

2.  dispone di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato che beneficia del meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione;

3.  non soddisfa le condizioni di cui ai punti precedenti e percepisce redditi o genera utili prodotti nel territorio dello Stato in maniera tale da ivi configurare una stabile organizzazione che beneficia del meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione;

4.  non soddisfa le condizioni di cui ai punti precedenti e svolge la propria attività nel territorio dello Stato in maniera tale da configurare una stabile organizzazione che beneficia del meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione.

Ai sensi dell’art. 3, gli intermediari e il contribuente che sono coinvolti nell'operazione sono tenuti all'obbligo di comunicazione del meccanismo transfrontaliero nei confronti dell'Agenzia delle Entrate.

Entrambi i soggetti sono esonerati dalla comunicazione nel caso in cui dalle informazioni trasmesse possa emergere una propria responsabilità penale ovvero nel caso in cui provino che le medesime informazioni siano già state comunicate da un altro intermediario o da un altro contribuente.

 

L’art. 6 del Decreto stabilisce le informazioni che i soggetti tenuti alla comunicazione devono fornire all’Agenzia delle Entrate. In particolare, si tratta:

1. dell’identificazione degli intermediari e dei contribuenti interessati, compresi il nome, la data e il luogo di nascita ovvero la denominazione sociale o ragione sociale, l’indirizzo, la residenza ai fini fiscali, il Nif, nonché i soggetti che costituiscono imprese associate di tali contribuenti;

2. degli elementi distintivi presenti nel meccanismo transfrontaliero che lo rendono oggetto di comunicazione;

3. della descrizione dettagliata del meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione, nei limiti in cui non comporti la divulgazione di segreti commerciali, industriali o professionali, dei processi commerciali o delle informazioni giuridicamente tutelabili;

4. della data di avvio dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero;

5. delle disposizioni nazionali che stabiliscono l’obbligo di comunicazione del meccanismo transfrontaliero;

6. del valore del meccanismo transfrontaliero;

7. dell’identificazione delle giurisdizioni di residenza fiscale dei contribuenti interessati nonché delle eventuali altre giurisdizioni potenzialmente interessate dal meccanismo transfrontaliero;

8. dell’identificazione di qualunque altro soggetto potenzialmente interessato dal meccanismo transfrontaliero nonché delle giurisdizioni a cui tale soggetto è riconducibile.

Gli intermediari sono tenuti a comunicare le citate informazioni solo nella misura in cui ne sono a conoscenza, ne sono in possesso ovvero ne hanno il controllo.

In generale, ai sensi dell’art. 7 del Decreto, gli intermediari comunicano all’Agenzia delle Entrate le informazioni sopraelencate entro trenta giorni a decorrere:

  • dal giorno seguente a quello in cui il meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di comunicazione è messo a disposizione ai fini dell’attuazione o a quello in cui è stata avviata l’attuazione;
  • dal giorno seguente a quello in cui hanno fornito, direttamente o attraverso altre persone, assistenza o consulenza ai fini dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di comunicazione.

I contribuenti, invece, sono tenuti a trasmettere le informazioni sui meccanismi transfrontalieri entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il meccanismo è stato messo a loro disposizione per l’attuazione ovvero ne è stata avviata l’attuazione.

Le modalità per la comunicazione delle informazioni dovranno essere definite con un Decreto di natura non regolamentare del MEF.

Sia gli intermediari che i contribuenti dovranno trasmettere all'Agenzia delle Entrate entro il 31 agosto 2020 le informazioni relative ai meccanismi transfrontalieri di cui è stata avviata l'attuazione tra il 25 giugno 2018 e il 1° luglio 2020.

Per garantire lo scambio di informazioni tra autorità fiscali, il decreto prevede obblighi comunicativi anche a carico dell'Agenzia delle Entrate (art. 9). Quest'ultima, infatti, dovrà trasmettere alle autorità competenti degli Stati membri dell'Unione europea le informazioni entro un mese a partire dalla fine del trimestre nel quale le ha ricevute da parte degli intermediari e dei contribuenti (le prime informazioni dovranno essere inviate entro il 31 ottobre 2020). Viceversa, l’Agenzia delle Entrate avrà più tempo per trasmettere le informazioni alle autorità delle giurisdizioni estere diverse da quelle dell’Unione europea: infatti, il termine di invio è stabilito in tre mesi a partire dalla fine del trimestre nel quale le stesse sono state ricevute da parte degli intermediari e dei contribuenti.

Gli intermediari e i contribuenti dovranno conservare i documenti e i dati utilizzati per l'attuazione del meccanismo transfrontaliero:

  • fino al 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui le informazioni sono comunicate;
  • fino al 31 dicembre del settimo anno successivo a quello in cui le informazioni avrebbero dovuto essere presentate, nel caso di omessa comunicazione.  

Lo schema di Decreto (art. 12) non contiene ancora un’esatta quantificazione delle sanzioni in caso di omessa, incompleta o inesatta comunicazione delle informazioni. In particolare, è prevista la modulazione della sanzione in considerazione, tra l’altro, della “gravità della violazione determinata anche tenendo conto del vantaggio economico conseguito”. In caso di violazioni gravi è prevista l’ulteriore sanzione accessoria della sospensione dall’esercizio delle attività professionali, ovvero l’interdizione dalle cariche di amministratore, sindaco o revisore di società di capitali e di enti con personalità giuridica per un periodo di tempo non ancora specificato. È esclusa la possibilità di applicare l’istituto del ravvedimento operoso.

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