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La nuova disciplina dei disallineamenti da ibridi

02 Agosto 2019 |

Art. 6 D.Lgs. 142/2018
Art. 7 D.Lgs. 142/2018
Art. 8 D.Lgs. 142/2018
Art. 9 D.Lgs. 142/2018
Art. 10 D.Lgs. 142/2018
Art. 11 D.Lgs. 142/2018

Fiscalità internazionale

Sommario

Premessa | Le tipologie di disallineamento | Disallineamento da ibridi | Disallineamenti da ibridi inversi | Disallineamenti da residenza fiscale |

Premessa

 

Il contrasto alle forme di pianificazione fiscale aggressiva che sfruttano i disallineamenti da ibridi è disciplinato, a livello europeo, dalla Dir. 2017/952/UE (c.d. Atad II) che ha integrato la Dir. 2016/1164/UE (c.d. Atad I).

In Italia la sopra citata normativa comunitaria è stata recepita con gli artt. 6-11 D.Lgs. 142/2018.

Il recepimento nella normativa nazionale delle “norme anti-disallineamenti ibridi” è in grado di:

- (da un lato) ricondurre all’alveo delle condotte evasive (con quel che ne consegue in termini di applicazione anche delle sanzioni penali) le condotte a carattere transnazionale che determinano vantaggi fiscali contrari a quanto espressamente previsto;

- (dall’altro) superare le perplessità esistenti circa la possibilità di utilizzare la “norma generale anti-abuso” prevista dall’art. 10 bis L. 212/2000 alle operazioni abusive aventi carattere transnazionale.

A livello oggettivo, la disciplina di contrasto agli ibridi opera solo in relazione a fenomeni di deduzione che derivano dallo sfruttamento delle asimmetrie che gli ordinamenti interessati non hanno volutamente predisposto. Viceversa, sono espressamente esclusi dalla normativa in esame:

1) le differenze di risultati fiscali che sono imputabili all'applicazione della disciplina prevista in materia di prezzi di trasferimento (art. 110 c. 7 TUIR);

2)  le differenze temporanee che emergono dall’applicazione delle regole contabili e fiscali delle differenti giurisdizioni e che prevedono il riconoscimento di componenti positivi o negativi di reddito in un diverso periodo d’imposta;

3) gli organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia (art. 73 c. 5 quinquies TUIR) che, pur essendo esenti da IRES in Italia, non sono considerati ibridi inversi.

Per quanto riguarda il presupposto soggettivo, sono interessate le operazioni che intercorrono tra soggetti che appartengono allo stesso gruppo ovvero che sono il risultato di accordi strutturati tra imprese consociate e/o tra soggetti terzi che sono consapevoli dell’arbitraggio.

A livello temporale, le sopra citate disposizioni sono applicabili:

- (in generale) a decorrere dal periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2019;

- (in particolare) quelle relative ai “disallineamenti da ibridi inversi” (art. 9): a decorrere dal periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2021.

Le tipologie di disallineamento

 

Il decreto prevede tre diverse tipologie di disallineamento:

- il disallineamento da ibridi (art. 8);

- il disallineamento da ibridi inversi (art. 9);

- i disallineamenti da residenza fiscale (art. 10).

Disallineamento da ibridi

 

Con la locuzione “disallineamento da ibridi” (c.d. hybrid mismatch) si intende fare riferimento a una fattispecie da cui origina un pagamento che in ambito transnazionale, alternativamente:

- comporta una doppia deduzione dello stesso pagamento, costo o perdita in due diverse giurisdizioni (double deduction; c.d. “D/D”);

- è deducibile in una giurisdizione ma non è incluso tra i redditi dell’entità che riceve il pagamento nell’altra giurisdizione (deduction no inclusion; c.d. “D/NI”);

- determina una deduzione in una giurisdizione, cui si associa “indirettamente” – tramite, cioè, la triangolazione in una giurisdizione pass-through – una “non inclusione” in un Paese terzo (c.d. “Indirect D/NI” o, anche, imported hybrid).

Nello specifico, la disciplina in esame è applicabile soltanto quando i citati effetti che si intendono contrastare si sono effettivamente verificati, e non anche quando gli stessi si prospettano semplicemente come potenziali oppure quando sono comunque neutralizzati da un reddito c.d. “a doppia inclusione”.

 

Esempio

Possono essere idonei a determinare dei disallineamenti da ibridi:

1) gli strumenti finanziari che sono qualificabili nel Paese del debitore come titoli di debito (da cui derivano interessi passivi deducibili) e che, nel contempo, nel Paese del creditore sono considerati titoli partecipativi (generando dividendi esenti);

2) le operazioni di pronti contro termine o di prestito titoli: quando un Paese considera il negozio di trasferimento a pronti con impegno di riacquisto a termine come una vera e propria cessione (in coerenza con la forma giuridica), mentre il Paese della controparte, che valorizza gli aspetti sostanziali, “legge” quel trasferimento come un’operazione di finanziamento o di prestito garantito dal titolo oggetto di pronti contro termine (di conseguenza, in questo caso, le due giurisdizioni partono da opposti punti di vista per individuare il titolare della remunerazione sottostante agli asset trasferiti).

 

Per ogni tipo di hybrid mismatch, sono state previste due diverse modalità di intervento (c.d. “risposta primaria” e “risposta secondaria”), gerarchicamente ordinate e necessarie per garantire la neutralizzazione degli effetti dei disallineamenti ibridi anche nei casi in cui una delle due giurisdizioni di volta in volta coinvolte nell’arbitraggio non si sia dotata di regole anti-ibridi equivalenti. In particolare:

- la risposta primaria è attribuita – in base a un criterio predeterminato – all’ordinamento che ragionevolmente può essere ritenuto destinato a subire l’erosione della base imponibile; all’ordinamento, dunque, che subisce la deduzione del componente negativo di reddito, ovvero il Paese del pagatore nei casi di D/NI, oppure il Paese del beneficiario nei casi di D/D. La risposta primaria, quindi, consiste nel negare la deduzione del componente negativo di reddito in questo Paese;

- la risposta secondaria, viceversa, è meramente eventuale e opera laddove manchi la risposta primaria: essa comporta l’inclusione dell’elemento positivo di reddito nel Paese del beneficiario (nei casi di D/NI), ovvero la negazione della deducibilità nel Paese del pagatore (nei casi di D/D) e configura una reazione “residuale”, necessaria per proteggere, in ogni caso, la base imponibile “collettiva”, impedendo comunque che si realizzino salti d’imposta derivanti dallo schema ibrido.

 

1.1 Le ipotesi di doppia deduzione (D/D)

Le ipotesi di doppia deduzione si riferiscono ai pagamenti che sono effettuati da un’entità ibrida e che risultano deducibili sia nella giurisdizione in cui l’entità è localizzata sia nella giurisdizione del socio investitore.

Nella misura in cui un disallineamento da ibridi sia in grado determinare una doppia deduzione (D/D), la deduzione del componente negativo di reddito deve essere negata in capo al soggetto passivo qualora lo Stato italiano sia lo Stato dell’investitore.

Relativamente a quanto sopra occorre considerare che:

- l’Italia deve essere considerata “lo Stato dell’investitore” quando il componente negativo di reddito che viene sostenuto da una stabile organizzazione ovvero da un soggetto non residente è imputato a un soggetto passivo ed è per lui deducibile;

- per “Stato del Pagatore” deve intendersi quello in cui il componente negativo di reddito è deducibile ai fini della determinazione del reddito imponibile di un soggetto passivo;

- l’indeducibilità̀ nello “Stato dell’investitore” deve risultare da una dichiarazione rilasciata dal contribuente ivi residente o localizzato ovvero da altri elementi certi e precisi;

- se la deduzione del componente negativo di reddito non è negata nello Stato dell’investitore dovrà essere lo Stato del Pagatore a negare la deduzione.

 

Esempio

La società “Gamma” (residente nel paese X e controllata dalla società “Alfa” residente nel paese Y) finanzia a titolo oneroso “Beta” (stabile organizzazione della società Alfa ed entità trasparente).

In questo caso se gli interessi passivi sono deducibili sia per Alfa che per Beta, si verifica un fenomeno di doppia deduzione.

 

1.2 Le ipotesi di deduzione senza inclusione (D/NI)

Gli arbitraggi sugli ibridi possono generare una deduzione senza inclusione (D/NI) - ovvero senza che l’importo rilevi ai fini del calcolo del reddito imponibile in un’altra giurisdizione - in tre differenti situazioni, ovvero:

1) la hybrid financial instrument rule, che riguarda i disallineamenti che derivano dalle differenze di caratterizzazione di uno strumento finanziario (titoli partecipativi, di debito e derivati) e dai disallineamenti derivanti da pagamenti sostitutivi effettuati in ipotesi di “trasferimento ibrido” (c.d. hybrid transfer), nel contesto di transazioni infragruppo o di costruzioni strutturate (in cui parti terze consapevoli condividano i benefici fiscali). In questi casi:

a)  se lo Stato italiano è lo Stato del pagatore: la deduzione del componente negativo di reddito deve essere negata in capo al soggetto passivo, fatto salvo il caso in cui il disallineamento non sia neutralizzato in un altro Stato (risposta primaria);

b)  se lo Stato italiano è lo Stato del beneficiario (ovvero lo Stato in cui il componente positivo di reddito è attribuito ad un soggetto passivo in base alla giurisdizione del pagatore) e la deduzione del componente negativo di reddito non è stata negata nello Stato del pagatore: l’importo del corrispondente componente positivo di reddito che altrimenti genererebbe un disallineamento è imponibile in capo al soggetto passivo, fatto salvo il caso in cui il disallineamento non sia neutralizzato in un altro Stato (risposta secondaria);

2)  la disregarded payments made by a hybrid rule, che concerne i pagamenti eseguiti da un’entità ibrida e deducibili nella giurisdizione in cui l’entità è considerata fiscalmente opaca, ma che non sono riconosciuti come pagamenti nella giurisdizione del percettore. Nel caso in cui questo tipo di disallineamento si generi nel contesto di transazioni infragruppo o di costruzioni strutturate, l’OCSE raccomanda che il Paese del pagatore neghi la deduzione, oppure che il Paese del creditore assoggetti a tassazione il provento;

3)  la payments made to a reverse hybrid rule, che attiene ai pagamenti effettuati a favore di un’entità ibrida c.d. inversa: l’OCSE non prevede alcuna regola difensiva secondaria, ma raccomanda unicamente l’applicazione della regola primaria, ovvero che il Paese del pagatore (anche se diverso da quello in cui è domiciliata la società e da quello in cui è residente il socio investitore) neghi la deduzione.

 

Esempio

Si considerino due imprese associate residenti in due diverse giurisdizioni.

La società controllante effettua un pagamento nei confronti della società controllata mediante uno strumento finanziario che viene qualificato:

- dallo Stato 1: come apporto di capitale

- dallo Stato 2: come conferimento di debito

Conseguentemente, il provento relativo al predetto strumento finanziario verrà considerato deducibile nello Stato 2 (nel caso dell’Italia, in ipotesi di capienza degli interessi passivi e il 30% del Reddito operativo lordo) e non tassabile nello Stato 1 in ipotesi che il predetto Stato preveda la non imponibilità degli utili provenienti da Stati esteri.

Nel caso in cui il pagamento ricevuto dalla società controllante non venga incluso nella base imponibile della stessa entro 12 mesi dal termine del periodo d’imposta, si è in presenza di un disallineamento da ibrido e in particolare un caso di (D/NI):

- deduzione nello Stato 2;

- non inclusione nello Stato 1.

In questa fattispecie, nel caso in cui l’Italia sia:

- lo Stato 1: dovrà ricomprendere nella base imponibile della Società controllante anche il predetto pagamento;

oppure

- lo Stato 2: dovrà negare la deduzione dei componenti negativi di reddito che generano il citato disallineamento da ibridi

 

 

1.3 Le ipotesi di deduzione senza inclusione indiretta (Indirect D/NI)

Si configura, infine, un’ipotesi c.d. di indirect D/NI, in presenza degli imported mismatch arrangements, ovvero di c.d. arbitraggi “importati” (foreign to foreign). In questo caso, la deduzione è negata nel Paese del pagatore, sempre che l’operazione si collochi nel gruppo o nel contesto di una costruzione strutturata.

In aggiunta, anche in questo caso, come nell’ipotesi di reverse hybrid, l’OCSE introduce una specifica raccomandazione generale (ossia applicabile anche fuori dal gruppo e da un accordo strutturato), che sollecita gli Stati ad adottare una disciplina CFC idonea a prevenire che i disallineamenti importati possano generare una deduzione senza inclusione.

Disallineamenti da ibridi inversi

 

I disallineamenti da ibridi cosiddetti "inversi" corrispondono a casi di "deduzione non inclusione" derivanti dall'attribuzione di componenti positivi di reddito a entità considerate trasparenti ai fini della legge dello Stato di localizzazione dell'entità e opache ai fini della legge dello Stato di localizzazione dei soggetti che detengono un interesse rilevante nell'entità. In questi casi, i flussi di pagamento provenienti da un Paese terzo a favore della reverse hybrid non sono sottoposti a tassazione né presso di essa né nel Paese di residenza dei soci.

Nel caso in cui una o più entità associate non residenti:

- detengono complessivamente un interesse diretto o indiretto pari o superiore al 50% dei diritti di voto, della partecipazione al capitale o dei diritti di partecipazione agli utili in un’entità ibrida costituita o stabilita in uno Stato membro;

- sono situate in una giurisdizione o in giurisdizioni che considerano l’entità ibrida persona imponibile;

l’entità ibrida è considerata residente di questo Stato membro e soggetta a imposizione sul suo reddito nella misura in cui quest’ultimo non è altrimenti soggetto ad imposta a norma delle leggi dello Stato membro o di qualsiasi altra giurisdizione.

La Direttiva prevede, quindi, che il reddito della reverse hybrid europea debba essere tassato nello Stato membro di costituzione o insediamento (in quanto Stato della fonte ritenuto “eroso”), senza quindi prevederne l’imputazione al socio in applicazione di una disciplina CFC. 

Disallineamenti da residenza fiscale

 

Nel caso in cui una società sia considerata residente ai fini fiscali in Italia e anche in un altro Stato membro dell'Unione europea in base alla legge interna di tale Stato, nel quale risulti residente ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni, la deduzione di una componente negativa deve essere negataa meno che la stessa non abbia compensato una componente positiva di reddito considerata a doppia inclusione.

Nel caso speculare in cui lo Stato italiano sia quello di residenza fiscale ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra lo Stato italiano e l'altro Stato membro dell'Unione europea, il compito di neutralizzazione del disallineamento da ibridi sarà affidato allo Stato estero e, pertanto, la misura di contrasto prevista dallo schema in esame non risulterà applicabile.

Relativamente a quanto sopra, il decreto:

- distingue tra “soggetti residenti fiscalmente in un paese extra-UE” e “soggetti residenti in un paese Membro”, prevedendo per quest’ultimi la non deducibilità in Italia del componente negativo di reddito soltanto nel caso in cui il soggetto sia considerato residente nell’altro stato membro anche ai fini della convenzione contro le doppie imposizioni;

- prevede che se a un contribuente è stata negata la deduzione di un componente negativo di reddito e lo stesso in un periodo d’imposta successivo dovesse conseguire un componente positivo a doppia inclusione, allora quest’ultimo componente positivo deve essere escluso da imposizione sino a concorrenza dell’ammontare del componente negativo di reddito la cui deduzione è stata negata.

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